-----------------------------f- DERECHO Y LEGISLACIÓN ALEMANA 3 – EL DERECHO PENAL EN EL TERCER REICH. ~ DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA

Difusión y estudio del Nacionalsocialismo. Formación doctrinaria de los simpatizantes.

sábado, 19 de agosto de 2017

DERECHO Y LEGISLACIÓN ALEMANA 3 – EL DERECHO PENAL EN EL TERCER REICH.




Por el Dr. Erich Schinnerer, Universidad de Berlín


Publicado por Terramare Office, Berlin, 1938

CRIMEN Y CASTIGO..

En ningún campo del derecho alemán se encontraba el deseo de reforma y de una revisión del código existente tan fuerte como en el campo del derecho penal. Ya en 1900, el Congreso de Juristas alemanes había afirmado que la reforma del Código Penal era una de las tareas más urgentes que los legisladores debían cumplir. De 1909 a 1927 se publicaron no menos de cinco borradores, pero el trabajo quedó sin embargo incompleto. Esta discusión continua de la reforma y la búsqueda de una solución llevaron a un lamentable debilitamiento de la posición de la judicatura y dificultaron la lucha contra la delincuencia. Por esta razón fuimos obligados a dirigir nuestra atención primero a la reforma del Código Penal que, más que cualquier otra parte de la ley, expresa la actitud política de la nación. En otoño de 1933, el Ministro de Justicia del Reich, actuando en nombre del Führer, nombró una Comisión para la elaboración de un código penal. Esta comisión, después de tres años de trabajo, completó un proyecto que ahora ha sido presentado al Gobierno del Reich para su consideración y aprobación. El proyecto en sí no se ha dado a conocer en todos sus detalles, pero los informes publicados al respecto han atraído considerable atención. Se han expresado opiniones detalladas sobre él, de modo que las ideas subyacentes son ahora generalmente conocidas. La discusión pública de los planes en el proyecto ha hecho mucho para aclarar las ideas de la gente sobre el tema, de modo que el terreno esté bien preparado para la recepción de la nueva ley.

Los planes de reforma ya han sido anticipados por dos leyes cuya consideración nos permitirá tener una idea de la situación actual del derecho penal. Ambos están muy en desacuerdo con los principios, sobre los cuales se han basado hasta ahora las leyes penales. Estos últimos buscaba no sólo proteger la sociedad, sino también proteger al criminal contra las acciones arbitrarias de la sociedad. Las dos nuevas leyes buscan simplemente proteger a la sociedad contra todo tipo de ataque criminal. La función del Código Penal no debe ser salvaguardar a los infractores, sino contribuir únicamente a la preservación y salvaguardia del pueblo y combatir a los elementos asociales que buscan evitar sus deberes hacia la comunidad en su conjunto, vulnerando los intereses del pueblo (Hitler, 30 de enero de 1937). Por encima de las personas y las cosas está la comunidad del pueblo y cualquier violación de la lealtad es un delito legal. Por lo tanto, la interpretación de los estatutos de acuerdo con la mera letra de la ley debía ser abolida.

El abandono del concepto “nullum crimen sine lege”[1].

La Ley Complementaria de 28 de junio de 1935 establece que un castigo puede ser infligido no sólo cuando la ley lo prescribe, sino también cuando un sentido sólido de justicia requiere castigo por el acto cometido y cuando la idea fundamental subyacente a un párrafo del código penal es aplicable a tal acto. Hasta ahora, el derecho penal había obligado al juez a mantenerse atento a la letra de la ley. Tenía que hacerlo porque, aparte de los estatutos existentes, ninguna ley era reconocida. Una sentencia, por lo tanto, que no se basaba en una interpretación estricta de las palabras de una ley, parecía necesariamente arbitraria. Si, igual que el nacionalsocialismo, no se limita la ley a los estatutos escritos, hay que admitir que puede haber casos no especificados en el estatuto que son tan criminales como los actos enumerados en él y por lo tanto deben ser castigados.

La Ley Complementaria de 28 de junio de 1935 no establece que la sentencia debe basarse en el sentimiento subjetivo del juez. Requiere que esta última tenga en cuenta el sentido de justicia del pueblo y luego decida, de acuerdo con una norma objetiva, los principios fundamentales del párrafo particular del Código Penal, si se han cometido actos similares a los punibles en la ley. Sólo si es así puede infligir castigo, y este castigo debe ser tal como está prescrito por la ley. El juez está así obligado por la ley, pues cada ley representa una decisión política de los dirigentes del país, teniendo el juez por lo tanto sólo la cantidad de libertad que la ley permite específicamente. La ley no considera el sentido de justicia del pueblo como una mera visión particular del derecho de las masas, sino más bien como el juicio sano y desapasionado del ciudadano medio. En consecuencia, el juez debe basar sus sentencias en el derecho del pueblo alemán[2].

Con esta ley complementaria se ha abandonado el conocido principio de que sólo se pueden castigar esos crímenes que se describen exactamente en la ley (nullum crimen sine lege). Este principio ha sido descrito como uno de los fundamentos del derecho penal en todos los Estados con civilización europea, por lo que también fue incluido en la Constitución de Weimar. El estudio del derecho comparado revela, sin embargo, que este punto de vista es incorrecto. Por "lege" entendemos solamente el derecho estatutario y no las decisiones judiciales y la ley prescriptiva. En Gran Bretaña la mayor parte de la ley penal ha sido revisada y regulada por estatutos. Pero el homicidio sigue estando sujeto al Derecho Común. 

Sin embargo, la ley estrictamente estatutaria puede ser interpretada y el principio "nullum crimen sine lege" no puede ser mantenido aquí. Aparte de esto, los estatutos ingleses, a través de la variedad de su lengua y las reglas de interpretación contenidas en ellos, dan al juez una cantidad de libertad completamente desconocida en los tribunales alemanes. Pero el derecho prescriptivo existe fuera del Reino Unido, como por ejemplo en tres cantones suizos. En Dinamarca, el código penal llega a admitir la aplicación de la ley a casos análogos a los que en ella se especifican. En Noruega, Suecia y Finlandia este tipo de interpretación no está explícitamente permitido por la ley, pero en la práctica el principio de analogía se aplica en muchos casos importantes. Sin embargo, debe admitirse que el uso irrestricto de la analogía abriría el camino a todo tipo de interpretación, por lo que los propios jueces podrían finalmente desarrollar una ley que estaría alejada de la vida del pueblo y opuesta a ese sentido popular de la justicia, que debería ser la fuente de toda ley no escrita. Por esta razón, la ley alemana prevé una combinación de principios de raíz contenidos en la ley escrita y el sentido popular de la justicia, de modo que estos dos factores se puedan corregir. Algunos Estados federales de América del Norte también han incluido en su Código Penal la disposición de que la aplicación de la ley no debe limitarse a una interpretación literal, sino que debe tener en cuenta las ideas básicas de la ley. El Código Penal del Estado de Nueva York contiene en su artículo 675 la disposición de que cualquiera que cometa actos contra la persona o bienes de otra persona que perturbe la paz o la salud pública o ofenda la decencia puede ser castigado, actos que no se incluyan en el catálogo escrito de actos punibles. 

La afirmación de que la administración del derecho público en todos los estados civilizados exige una interpretación estricta de la ley penal y prohíbe la analogía no puede mantenerse. Incluso en aquellos países donde se encuentra esta regla, una ley puede ser tan vagamente redactada o un crimen tan ampliamente definido que en la práctica el juez tiene plena libertad para decidir qué actos se aplican a la ley. Así, cuando la Corte Suprema de Suiza afirma que una persona sólo puede ser procesada si infringe alguna ley no hay duda de que lo que se quiere decir es que no se puede infligir ningún otro castigo sino lo que está prescrito en la ley. Pero este principio no significa que quienes elaboran una ley se vean obligados a dar una lista detallada de todos los delitos que podrían ser castigados por esa ley. Por el contrario, tienen la libertad de sustituir los nombres técnicos por grupos de crímenes o de utilizar una concepción general del crimen. Así, en la aplicación de una ley estatutaria, la concepción de hurto puede ser interpretada por el juez de acuerdo con sus propias opiniones de la ley. Esta práctica también está prevista en la Ley Complementaria del 28 de junio de 1935. Pero hay que señalar que la salida del principio nullum crimen sine lege no significa el abandono de nulla poena sine lege. Sólo el tipo de que son conocidos por el código castigos pueden ser infligidos.

Sobre los delincuentes habituales y las medidas de seguridad.

El propósito del derecho penal es defender a la comunidad contra todo lo que pueda ponerla en peligro y, por lo tanto, la Ley Complementaria del 24 de noviembre de 1933 contiene disposiciones para combatir el delito habitual y medidas para salvaguardar al público. Anteriormente, el delincuente debía ser puesto en libertad después de haber cumplido su condena, aun cuando se pudiera prever que su disposición asocial lo llevaría a abusar de su libertad cometiendo nuevos actos contra el orden social. ¿Cuántas veces la desdichada madre de los niños asesinados o de las niñas violadas preguntó a la Corte si realmente era necesario poner de nuevo al criminal libre para volver atacar a las criaturas desafortunadas e infligir lesiones graves a la comunidad? Pero esta ley permite al juez sentenciar a criminales habituales peligrosos a un castigo más severo de lo que se prescribe para casos normales[3]. La medida en que el castigo puede ser aumentado se afirma en la misma Ley Complementaria. Un criminal peligroso habitual es una persona que repetidamente - en términos generales, tres veces - comete un delito y que muestra en las circunstancias generales de los casos, que no sólo comete habitualmente crímenes, sino que es, para el futuro y para el presente, un peligro para la sociedad. Por lo tanto, estas disposiciones se refieren sólo a los delitos graves, y no a la mala conducta como la mendicidad habitual.

Aparte de aumentar la pena, la ley prescribe la detención preventiva como último medio de protección del público. Esto no se considera una medida penal. El crimen mismo es castigado con el encarcelamiento, pero si eso no es suficiente para proteger a la comunidad para el futuro, el criminal es internado para evitar que haga más daño. Este internamiento dura hasta que el delincuente ya no se considera un peligro para la sociedad, y un examen periódico asegura que el término no se extienda más allá de lo necesario. Otra medida de protección es la castración de peligrosos delincuentes sexuales habituales, medida que existe también en algunos Estados de América del Norte y en Dinamarca. Esto es, de hecho, una permanente y grave injerencia en la integridad corporal del criminal, pero permite preservarlo de una completa pérdida de libertad o de un largo internamiento. Por medio de esta operación, el deseo de cometer ofensas sexuales está en todo caso tan debilitado que ya no representa una fuente de peligro. 

La ley también hace posible que un criminal sea trasladado a un hogar para ebrios o a un asentamiento laboral, si existe la posibilidad de que los métodos educativos tengan éxito en la lucha contra la tendencia criminal. De la misma manera, la Ley dispone que, en los casos en que la Corte está obligada a absolver al acusado por insanidad, puede ordenar que el acusado sea mantenido en un asilo o en un hogar. El éxito de estas medidas para tratar con los delincuentes se muestra en las siguientes cifras: El año 1935 mostró, en comparación con 1932, la siguiente reducción de la delincuencia: Homicidios 33.9%, robos con violencia 64.2%, incendios 22.8%. La reducción de las cifras de hurto no puede servir de base de comparación, ya que han sido afectadas por una serie de leyes de amnistía. Los que han tenido alguna experiencia de trabajo práctico en relación con la lucha contra el crimen pueden dar testimonio del efecto disuasorio que estas medidas tienen sobre los delincuentes habituales. La Ley Complementaria de 25 de junio de 1935 contiene también una disposición que, a partir de la idea de la comunidad nacional, obliga a cada ciudadano individual a prestar asistencia en caso de emergencia. Cualquier persona que no asista en casos de emergencia general o accidentes, estando en condiciones de hacerlo sin poner en peligro a su propia persona, es susceptible de castigo.

La culpa en el Derecho Penal Nacionalsocialista.

Aunque estas dos leyes complementarias han anticipado quizá las medidas más vitales del nuevo Código Penal, estas últimas contendrán, sin embargo, tantas innovaciones que debemos dar aquí una breve explicación. El nuevo código es sobre todo un paso más en el camino hacia el establecimiento de un principio puro de culpa. Al hacerlo, tiene en cuenta no sólo la conexión psicológica entre el delincuente y su delito, sino también las consideraciones éticas. En el futuro, el derecho penal determinará que para que se establezca la culpabilidad,no sólo es necesario demostrar que el delincuente sabía cuáles serían los resultados de un delito y lo acordó intencionalmente, o que el delito se produjo por falta de cuidado razonable . 

Será necesario mostrar también que el delincuente sabía, o podría haber sabido, que estaba haciendo mal[4]. Una persona puede cometer un acto que acaba de ser hecho un delito por una ley recién promulgada, o las circunstancias pueden ser tan complicadas que esto puede ser una razón por la que no podía saber que estaba haciendo mal. Siempre se ha considerado injusto que tal persona sea castigada simplemente porque estaba consciente de lo que estaba haciendo en el momento del delito. Así, una mujer mayor de nacionalidad alemana que se trasladó de Suiza para establecerse en Alemania y no sabía nada de las regulaciones cambiarias fue condenada por no haber registrado una pequeña cuenta en el extranjero, aunque no había dudas sobre su ignorancia de las disposiciones legales . Puesto que la jurisprudencia del futuro considerará el delito no sólo como un delito contra las disposiciones explícitas de la ley, sino también como un ataque a la comunidad, como un acto dirigido contra la vida de la nación, será necesario tener en cuenta si un delincuente mismo reconoció, o podría haber reconocido, este aspecto de su ofensa. Los jueces tendrán que investigar con mucho cuidado la afirmación del infractor de que él no estaba consciente de haber cometido un error, y la reclamación no se permitirá si se refiere a actos que no concuerdan con las opiniones fundamentales de la nación sobre el bien o el mal. La afirmación de que un delincuente no sabe que el robo y el asesinato están prohibidos obviamente no se celebrará, pero en el mencionado caso de la anciana el acusado sería absuelto, lo que sólo estaría en armonía con las buenas ideas de justicia. 

La exigencia de que el castigo de un delincuente requiera no sólo que éste supiera lo que estaba haciendo, sino también que sabía que estaba haciendo mal, representa una importante desviación de la doctrina de la culpabilidad incorporada en el derecho penal de todos los Estados europeos. Significa, de hecho, que en el derecho penal la justicia y la ética ya no son espacios fundamentalmente separados. Si nos damos cuenta de que el individuo ya no existe aparte de la comunidad y, por lo tanto, ya no puede tener un código ético distinto y tal vez diferente, sino que es como miembro de la comunidad el representante de sus puntos de vista éticos, este cambio en la concepción de culpabilidad criminal sigue inevitablemente. Los intentos de delito también serán tratados de manera diferente. De acuerdo con la ley vigente hasta ahora, el intento de delinquir sólo fue castigado con referencia a delitos graves y, en menor grado, al delito efectivamente cometido. Un intento se distingue de un delito realmente cometido por el hecho de que el propósito del crimen no ha sido completamente alcanzado. Dado que la ley penal que se avecina se concentra en la intención de cometer un delito debe castigar cualquier intento de hacerlo y sólo admite una mitigación de la pena cuando el no cumplimiento del crimen puede demostrarse debido a una baja intensidad de voluntad en la parte del criminal.

El orden de las infracciones penales.

La segunda parte del proyecto, que describe las infracciones penales separadas, también se ha ampliado en un grado importante. La agrupación se ha realizado en función de la importancia del objeto del acto delictivo. Primero y ante todo viene la protección del pueblo contra los delitos de traición, luego viene la protección de los recursos nacionales, de la vida de la nación (raza y herencia, poder defensivo, fuerza de trabajo, salud nacional), de los ideales morales y espirituales del pueblo (El matrimonio y la familia, la moral y las creencias religiosas, el respeto de los muertos, la protección de los animales), del comercio y de la propiedad nacional, así como el mantenimiento de las instituciones y el orden nacionales (liderazgo del pueblo, orden público, justicia) De la honradez (delitos contra la buena fe, la propiedad y el interés propio criminal). Al elaborar esta nueva ley penal, fue posible aprovechar los resultados de décadas de trabajo realizado por juristas eruditos. Pero también se han incorporado las disposiciones fundamentales de las antiguas leyes complementarias para asegurar la uniformidad del derecho penal.

En cuanto a las penas.

Una de las partes más importantes del nuevo Código Penal son las normas relativas a las penas y la evaluación de las penas para cada ley particular. No ha habido ningún cambio importante en el método de castigo. La futura ley penal también contendrá la pena de muerte, la servidumbre penal y el encarcelamiento. Proporciona, además, multas, pero las hace depender de las circunstancias financieras del individuo, tomando como base de cálculo el ingreso diario del delincuente. Se ha abandonado el arresto. Se mantiene la prisión en una fortaleza como 'custodia honesta'. 

Al establecer las penas separadas, se han tomado precauciones con respecto a las penas de extrema gravedad, como la pena de muerte, para ofrecer la alternativa de la servidumbre penal, de modo que el propio juez tenga la posibilidad de conmutar la pena de muerte en los casos en que el grado de culpabilidad puede no ser igual a la maldad objetiva del crimen. Sobre todo el castigo infligido en cada caso individual debe depender de la culpabilidad real del delincuente. Al cumplir el castigo, el juez debe tener en cuenta la intención delictiva, en casos de negligencia, el grado de descuido y la indiferencia del ofensor en cuanto al resultado de su delito, también la necesidad de salvaguardar a la comunidad y el peligro y daño causado por el delincuente, así como su comportamiento después de la ofensa. 

Así, la ley pretende imponer penas que correspondan a cada crimen considerado en su conjunto, pues sólo entonces el derecho penal puede ser un arma eficaz para la protección de la sociedad. No se pretende introducir el castigo de la flagelación, ya que los efectos de este castigo en otros países no han sido tales como para recomendar su uso.

Algunas consideraciones sobre el proceso penal.

La refundación del derecho penal también dará lugar a nuevas normas para el juicio de los casos penales. El gran énfasis puesto en la comunidad en el derecho penal implicará una amplia participación del elemento laico en la administración de justicia. Los procedimientos preliminares, destinados a aclarar los hechos del delito, serán puestos en manos del Ministerio Público. En puntos importantes tendrá que cooperar con un juez. En el juicio principal, el juez, que administra de forma independiente la justicia en nombre del pueblo, está totalmente libre de la influencia del fiscal, tanto en lo que respecta al juicio como al trámite del caso. El establecimiento de tribunales especiales para grupos individuales de delitos que son especialmente importantes y delicados, v.gr. los delitos políticos, se mantendrán como instituciones permanentes, puesto que su utilidad ha quedado demostrada. Un grado especial y un tipo especial de conocimiento experto es requerido para tratar estos crímenes, de modo que sólo pueden ser confiados a jueces entrenados en esta esfera especial. Pero el trabajo sobre las reglas para la conducción de los juicios apenas ha comenzado, de modo que todavía no es posible decir nada definitivo sobre este tema.



NOTAS:
[1] Nota del Editor: Nullum crimen, sine praevia lege es una frase en latín, que se traduce como "Ningún delito, existe  sin ley previa". Es  utilizado en Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta.
El Derecho Penal de corte liberal entiende que solamente las conductas claramente establecidas en la ley penal, pueden ser consideradas delito. Esto excluye la posibilidad de que el juez, cuando tiene que analizar una conducta para decidir si es punible, acuda al instituto de la analogía, observano si la misma guarda semejanza con alguna conducta si prevista por la ley. Un ejemplo. En muchos países, el hurto de energía eléctrica o de señales radioeléctrias no estaba específicament establecido por la ley. Siendo el delito de hurto en forma general referido a bienes muebles, el tipo penal no abarcaba esta conducta. Por tanto una persona que se “engancha” a una línea de suministro eléctrico no podía ser condenada por hurto, al no estar su conducta claramente descripta en el tipo penal. La solución del liberalismo es promulgar una ley creando el delito de hurto de energía eléctrica, o de señales radioeléctrias. Como veremos la solución del nacionalsocialismo es aplicar la analogía.

[2] Nota del Editor: Este punto es sumamente importante. El abandono del principio de “nullum crimen sine lege”, no significa que caiga el requisito de que tiene que existir UNA LEY PREVIA que sea aplicable. La analogía no se aplica libremente por el juez, sino que está limitada por el sentido general de justicia del pueblo alemán (un antiguo concepto jurídico del derecho germánico)  y por la existencia de una ley que describa una conducta similar, que justifica la analogía.
Las críticas de los liberales al orden penal nacionalsocialista es totalmente hipócrita, si tenemos en cuenta que el Estatuto que dio lugar al Tribunal Penal Internacional que actuó en Nüremberg y en los otros juicios contra los alemanes vencidos, instauró la punibilidad ex post facto, o sea que conductas que cuando se realizaron eran legales y por lo tanto no tenían carácter de delictivas, fueron años después consideradas castigables por el derecho penal. Un caso claro de violación flagrante del principio que tanto enarbolan de “nullum crime sine previae legem”.
[3] Nota del Editor: En realidad esta posibilidad no es invento del Nacionalsocialismo. Se trata de las medidas de seguridad que permiten a la sociedad mantener por mayor tiempo del previsto en la ley penal, al delincuente tras las rejas, teniendo en cuenta su peligrosidad social. El Código Rocco, aún vigente en Italia con reformas, pero promulgado en la Italia de Mussolini, cuenta con esa posibilidad. La doctrina sociológica del derecho penal, de origen marxista y hoy dominante en muchos países occidentales ha llevado a la eliminación de las medidas de seguridad.
[4] Nota del Editor: Paradójicamente, el Nacionalsocialismo mitiga parcialmente el principio del derecho liberal que expresa que “la ignorancia de la ley no exime de culpa”. Si observamos atentamente, que esto suceda es congruente con la visión que tiene el Nacionalsocialismo del derecho. Alejado del formalismo romanista, incluye el concepto de honor social y por tanto, desde este punto de vista, es lógico que se tenga en cuenta en determinados casos como un atenuante, la ignorancia de determinadas normas jurídicas por parte del procesado. Como expresa el autor más adelante, se vuelve a unir, en consonancia con el antiguo derecho germánico, el ámbito del derecho y el de la ética.


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